Термин «медиация» (посредничество) – новый не только в нотариате, но и в юриспруденции вообще. В то же время посредничество старо, как мир. В этом значении медиация известна с тех времен, когда люди стали разрешать свои конфликты без применения силы и вести поиск компромисса при помощи посредника. До сих пор на Кавказе сохранилась традиция решать спорные вопросы с участием третьего лица – старейшины.
Нужно сказать, что Юг России, как место пересечения многих торговых путей, исторически пользовался различными примирительными формами. Известно, что купеческое сословие имело свои формы разрешения споров. Например, в Новочеркасском музее казачества хранится медаль посредника, которая датируется XIX-м веком. Таким образом, можно заключить, что медиация уже много веков служит делу установления мира.
Но сегодня медиация – это термин, обозначающий достаточно регламентированную технику переговоров. Теоретические основы самого понятия медиации (или как ее еще называют посредничество) были разработаны Гарвордской школой. В данной процедуре подрывается требование, действующее сейчас в России: «или автономное разрешение спора сторонами, или справедливое удовлетворение требований через государственный орган – суд». Процедура медиации предлагает спорящим сторонам не только сохранение значительного объема их полномочий при ведении переговоров, но одновременно и высокие шансы на приемлемое для обеих сторон разрешение конфликта, чего не бывает в суде – там одна сторона всегда находится в проигрыше. Этот принцип на Западе получил название «win-win» - «выигрыш-выигрыш». Сама процедура медиации в европейских странах достаточно унифицирована.
При медиации стороны наделяют медиатора точно определенным объемом процессуальных полномочий, не больше и не меньше. Он не в праве ни судить, не примирять, ни делать заключений, ни давать оценок, он не в праве принимать никакого решения, которое затрагивало бы разрешаемую проблему (хотя решения по ходу процесса в рамках предоставленных полномочий допустимы и даже желательны). В обязанности медиатора также не входит представление сторонам решения их проблемы; он сопровождает стороны на пути устранения конфликта, он не ведет их по нему. Он может собирать информацию и воспроизводить информацию, разделять и обобщать ее, делать пометки, обозначать перспективы, создавать соответствующую атмосферу, однако он не в праве влиять на примирительный процесс посредством собственных представлений. стороны в качестве экспертов должны ликвидировать конфликт сами в рамках их собственной позиции. В этом случае стороны конфликта сохраняют за собой при медиации высокую степень автономии. Решение проблемы предстает перед ними не как навязанная извне воля, а как результат собственной, в конечном счете совместной работы. Это ведет к высокой убежденности в верности результатов переговоров. Кроме того, достигнутый таким образом консенсус может касаться и их личных отношений; он включает обстоятельства, о которых никогда бы не зашла речь в формализованных юридических процедурах, что является одной из причин прочности соглашения.
Таким образом, медиация выигрывает благодаря преимуществам автономной формы достижения согласия сторон. Однако автономия сама по себе не является рецептом успеха медиации, поскольку участники спора которые не признают никаких границ, как показывает зарубежная практика, очень редко сходят с пути эскалации конфликта и просто продолжают следовать той модели поведения, которую они избрали еще до начала переговоров. Эту ситуацию нельзя исправить лишь привлечением третьего лица и передачей ему полномочий исключительно по ведению процесса. Напротив, если стороны обращаются к медиатору, то многое говорит в пользу того обстоятельства, что, несмотря на значительную свободу, они в состоянии пойти друг другу навстречу. Нужно сказать, что сам статус нотариуса как фигуры не ангажированной способствует грамотному проведению самой процедуры.
Успешность проведения процедуры медиации заключается в ее особом оформлении. Формальная структура медиации построена таким образом, что из всех возможных результатов она способствует самому благоприятному: выработке прочной единой точки зрения. По словам немецкого юриста Катарины Грефин фон Шлиффен «Как влияет на Что». Медиатор не оказывает прямого влияния на содержание спора, он лишь организует процесс, который восстанавливает связь между спорящими, способствует их взаимопониманию, в результате чего повышается креативность и готовность сторон к поиску общей позиции, и из всех возможных на первый план выступает наиболее оптимальное решение. Условием этого выступает точное соблюдение выбранной процедуры, принципов медиации и применение специальной техники. Кроме этого, процедура медиации гарантирует сторонам полную конфиденциальность.
Традиционно процедуру медиации делят на пять стадий, каждая из которых вытекает из предыдущих:
- установление контактов и заключение договора о медиации
- стадия сбора информации
- стадия переговоров
- стадия разрешения споров
- заключительная стадия (заключение взаимовыгодного для сторон договора)
Следуя законодательству, например, Германии, нотариус может выступать в качестве медиатора (посредника). Однако несмотря на принятые в Германии в последние десять лет нормативные акты (п.1 ч.1 § 794 ГПУ Германии, п.1 ч.1 § 15а Закона Германии о введении в действие Гражданского процессуального уложения Германии, ч.1§ 24 Закона Германии о нотариате, ч.4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате) имеется целый ряд вопросов, связанных с деятельностью нотариуса как Посредника.
Ведь в первую очередь задачей нотариуса является оказание юридической помощи. Как показывает практика, достаточно большая часть дел, с которыми сталкивается нотариус, так или иначе связаны с конфликтом, для разрешения которого он может оказать помощь участникам спора. Так, при удостоверении соглашений об расторжении брака часто существуют вопросы, которые нуждаются в разрешении, но по которым к моменту обращения к нотариусу между супругами имеются разногласия. При удостоверении договора о продаже земельного участка также часто подлежат разрешению такие вопросы, как, например, распределение еще не уплаченных взносов по освоению участка, на которые внимание участников нередко обращает лишь нотариус. Список таких примеров можно продолжать, и все они будут свидетельствовать о том, что вот уже долгое время сближение различных позиций сопровождает удостоверительные действия нотариуса. Таким образом, действия по удостоверению волеизъявлений также являются процедурой по урегулированию конфликтов.
Вышеприведенное понимание юридической помощи включает также процедуры, в которых нотариус в качестве беспристрастного посредника консультирует участников конфликта, чтобы его разрешить. Хотя специальная техника медиации предполагает наличие, наряду с юридическими знаниями, также квалификации в области психологии, однако дополнительный характер услуг не противоречит оказанию помощи, если она по-прежнему будет носить юридический характер.
Обособленный характер внесудебных примирительных процедур проявляется в первую очередь в обязательности процессуальных правил, которые закрепляются в соглашении о проведении медиации. Правда, разграничение между удостоверением и медиацией провести не всегда легко: между однозначными примерами удостоверения, как при представлении великолепно составленного проекта договора, и медиацией, существует множество других, пограничных, случаев. Основным признаком примирительных процедур является необходимость специальной процедуры, для достижения компромисса между сторонами, для проведения которой применяются действия, зачастую не предусмотренные действующим законодательством. Данный признак выражается прежде всего в обращении сторон к нотариусу с просьбой об оказании содействия при разрешении конфликта в качестве нейтрального посредника.
Как итог следует отметить, что на Западе около 95% гражданских дел разрешаются на досудебной стадии. Цифра впечатляет. Производит впечатление и повышенная забота западного общества об уменьшении социальной конфликтности: прописаны механизмы и нормы, созданы устойчивые организационные структуры. Россия только в начале этого пути.
Медиация в нотариальной практике – направление перспективное. Однако не во всех европейских странах оно достаточно развито. Обращение к медиатору-посреднику никому не вменяется, частота обращений к Посреднику напрямую связана с общим качественным и правовым уровнем граждан страны. Нужно отметить, что так называемая принудительная медиация встречается достаточно редко (например, в практике судов Аргентины). В основном это свободное волеизъявление сторон.
Медиация в нотариальной практике на Западе имеет большие перспективы.
