Продаж об’єктів державної власності на відкритому тендері є дуже поширеним в Україні, адже така процедура продажу прямо передбачена приватизаційним законодавством України для певних об’єктів державної власності.На відміну від держави, приватні продавці досить рідко використовують процедуру тендеру для продажу своїх компаній або активів.
Шкода! Адже, якщо цей процес професійно організувати, то продавець може отримати значно більшу ціну від продажу своєї компанії чи активів.
Приватний тендер (ПТ) – це процес продажу компанії або активів, в якому продавець запрошує конкурентні пропозиції від кількох потенційних покупців.
Розглянемо основні переваги та недоліки ПТ (перед продажем шляхом переговорів) та найбільш важливі юридичні питання його організації.
Процедура тендеру
Процедура тендеру може відрізнятися залежно від особливостей трансакції, але, як правило, тендер складається з таких етапів:
Створення команди у складі інвестиційного банку (ІБ) та юридичного радника (ЮР). На початковому етапі продавцю необхідно залучити ІБ, який визначить привабливість даного об’єкта для потенційних покупців і здійснить перші контакти з учасниками тендеру. Після отримання висновків ІБ про привабливість об’єкта для ПТ продавець має залучити юристів, бо саме вони мають підготувати всю тендерну документацію, включаючи угоду про конфіденційність, правила проведення тендеру та правила відвідання інформаційної кімнати.
Запрошення потенційних покупців взяти участь у тендері. З-поміж потенційних покупців, запропонованих ІБ, продавець має визначити реальних кандидатів. Можливі критерії відбору: досвід учасника у володінні або управлінні аналогічними об’єктами, частка учасника на даному ринку товарів чи послуг, фінансова спроможність учасника.
Укладення угоди про конфіденційність. Угода про конфіденційність є важливим документом, бо в умовах тендеру продавець надає доступ до конфіденційної інформації багатьом учасникам, з яких тільки один стане новим власником бізнесу. Отже, продавець має вжити всіх заходів, щоб інші учасники тендеру не могли зловживати отриманою конфіденційною інформацією
Поширення інформаційного меморандуму з-поміж покупців. Інформаційний меморандум – один з головних документів у тендері. Він має містити основну інформацію про фінансово-господарську діяльність підприємства, а також інформацію про юридичний статус підприємства та його активів. Його готує ІБ та юридичний радник. Як правило, покупці перевіряють надану інформацію, проводячи власний правовий аудит (due diligence). Аби уникнути спорів з учасниками, продавець має забезпечити, щоб меморандум не містив неправдивих тверджень. Адже потенційні покупці будуть формувати свою цінову пропозицію, а також надавати коментарі до проекту договору купівлі-продажу (ДКП), покладаючись здебільшого на інформаційний меморандум.
Подання покупцями індикативних пропозицій. На даному етапі учасники надають юридично необов’язкові пропозиції, покладаючись на дуже обмежений обсяг інформації. Продавець має розглянути такі пропозиції разом з ІБ та визначити, хто з учасників лишиться на наступний етап. Як правило, це учасники, які надали пропозиції, що входить у передбачений продавцем ціновий діапазон. Ціль продавця – втримувати серйозних учасників до кінця тендеру, бо це буде створювати психологічний тиск на тих учасників, які дійсно зацікавлені в придбанні даного об’єкта, що, відповідно, має підняти цінову пропозицію від таких учасників. Інколи досвідчений учасник тендеру може спробувати перехопити ініціативу і запропонувати продавцю надати йому період ексклюзивності. Звісно, продавець може згодитись на такі умови, якщо індикативна пропозиція такого учасника є набагато привабливішою від інших учасників. Треба однак зазначити, що якщо такий учасник пізніше вирішить, що цей об’єкт його не цікавить або запропонує значно меншу остаточну ціну, то продавцю буде дуже важко повернути за стіл переговорів інших учасників.
Запрошення покупців до «інформаційної кімнати» для проведення правового аудиту. Як зазначалося, важливою перевагою продажу бізнесу через ПТ є контроль продавцем інформації, що надається учасникам. У приватному продажу покупець диктує продавцю, яку інформацію він хоче отримати, і якщо продавець веде переговори з кількома покупцями, то він буде змушений розглянути вимоги щодо обсягу інформації кожного з покупців. Створюючи «інформаційну кімнату» в процесі тендеру, продавець забезпечує рівний доступ до інформації всім учасникам, а також зменшує доступ учасників до менеджменту бізнесу.
Подання покупцями остаточних пропозицій та коментарів до проекту ДКП. На цьому етапі продавець пропонує учасникам надати свої остаточні цінові пропозиції та коментарі до проектів купівлі-продажу. Залежно від бажання продавця такі остаточні пропозиції можуть структуруватися як юридично обов’язкова оферта покупця, що може бути акцептована за бажанням продавця, або як юридично необов’язкова пропозиція від учасника, за якою ще слідуватимуть переговори між продавцем та учасником або учасниками, які надали найкращі пропозиції. У виборі переможця продавець не обов’язково покладається тільки на покупну ціну, запропоновану учасниками, бо інколи пропозиція з найвищою ціною містить багато додаткових умов. Адже головна мета продавця – продати об’єкт за прийнятною ціною, а будь-які додаткові умови, висунуті покупцем зменшують вірогідність успішного завершення продажу. Навіть коли продавець вирішить, чию пропозицію він хотів би прийняти, він може спробувати відтягнути час повідомлення про своє рішення всіх учасників, адже присутність інших учасників може полегшити процес остаточних переговорів із покупцем.
Проведення переговорів з покупцем, який надав найкращу пропозицію. На цьому етапі продавець зацікавлений в якнайскорішому завершенні переговорів та укладення остаточного ДКП. Підгримувати зацікавленість інших учасників тендеру буде дуже важко і тому, якщо продавцю не вдасться домовитися з покупцем щодо всіх істотних умов продажу, то йому буде важко повернутися до переговорів з іншими учасниками ПТ, адже вони зрозуміють, що контроль за процесом з боку продавця втрачено і захочуть переглянути свої умови. Натомість покупець буде зацікавлений у проведенні повноцінних переговорів щодо всіх істотних умов ДКП, щоб максимально наблизитись на цій стадії до продажу бізнесу шляхом приватних переговорів. Успіх продавця чи покупця провести переговори на своїх умовах буде переважно залежати від того, наскільки сильною є їхня позиції на етапі завершення ПТ.
Ключові юридичні питання організації тендеру
Право та юрисдикція. Юридичний радник, насамперед, має вирішити, право якої держави має застосовуватися до процедури ПТ. На жаль, українське цивільне законодавство не передбачає такої процедури, а отже, якщо сторони вирішують застосовувати українське право до своїх відносин, то процедура конкурсу буде мати договірний характер. Тобто всі учасники мають згодитися з процедурою тендеру і умовами укладення юридично обов’язкового договору в результаті такого тендеру.
У випадку порушення такого договору одним з учасників, іншим учасникам ПТ буде важко захистити свої порушені права в суді. В міжнародній практиці M&A такі тендери часто регламентуються правом Англії, адже англійське право має велику кількість прецедентів з цього питання, і учасникам буде нескладно захистити свої порушені права. Також часто застосовується право штату Нью-Йорк, особливо, коли продавець – американська компанія.
Разом із застосовуваним правом ЮР має вирішити питання про те, юрисдикції яких судів будуть підпорядковуватися спори, що можуть виникнути між учасниками тендеру. Найчастіше продавець обирає міжнародний комерційний арбітраж, оскільки його рішення підлягають виконанню на території України та інших країн учасниць конвенції.
Юридична обов’язковість остаточної пропозиції учасників. Як наголошувалося, ЮР разом із продавцем мають вирішити, чи будуть остаточні пропозиції учасників мати юридично обов’язковий характер чи будуть залишатися тільки пропозиціями для подальшого обговорення. Це питання має вирішуватися окремо щодо кожної трансакції, бо відповідь на нього залежить від багатьох бізнесових чинників. Його вирішення також вплине на баланс сил між продавцем та покупцем на етапі проведення остаточних переговорів.
Підсумовуючи, підкреслю: продаж бізнесу через проведення ПТ набув поширення у міжнародній практиці M&A – оскільки уможливлює отримання власником справедливої ціни за свій бізнес. Українські компанії поступово переймають ці загальновживані методи, попри недостатню законодавчу регламентованість цього питання.
Якимчук В’ячеслав
Адвокат (Україна і штат Нью-Йорк, США), юридичний радник компанії «Арчер Деніелс Мідленд»
