Как избежать конфискации компьютеров при проверке милицией соблюдения прав интеллектуальной собственности
Одна из излюбленных тем проверок, проводимых работниками Департамента госслужбы по борьбе с экономической преступностью МВД (ГСБЭП), — соблюдение прав интеллектуальной собственности при использовании программного обеспечения.
Никто не будет спорить: факты применения нелицензионного ПО, мягко говоря, еще нередки, и от этого худо не только государству и производителю, но и добросовестным предпринимателям, вкладывающим немалые деньги в использование легального продукта. Стало быть, сам факт борьбы с пиратством сомнению не подлежит. Главное, чтобы подобные проверки проводились в строгом соответствии с законом, а не как Бог на душу положит. В противном случае, получаем не борьбу с пиратством, а компанейщину, когда в зловредных замыслах чохом подозреваются абсолютно все предприниматели, а в легальности ПО милиционеры разбираются только после того, как все системные блоки изъяты, и предприятие по этой причине долгое время не работает. О подобном случае и хотим рассказать. Поскольку не на высоте оказались не только работники ГСБЭП, проводившие “проверку”, но, увы, и предприниматели. Место действия, подлинные фамилии, имена фигурантов, а также названия компаний мы не приводим, чтобы не навредить деловой репутации бизнесменов.
Стажерский “налет”
В начале июня 2008 г. в дверь офиса, что в крупном городе Д., расположенном на востоке Украины, неробко постучали работники местного подразделения ГСБЭП. За дверью располагались офисы двух фирм: ЧП Соловей и компании “Профессионал”. Учредителем первой выступает Яков Соловей, который много лет занимается сборкой и продажей компьютеров и бытовой техники, учредителем второй, в которую, согласно направлению “на проверку субъекта хозяйствования” шли визитеры, — его супруга. Однако, в отличие от мужа, у Милы Соловей бизнес не ладился. Предприятие, по сути, не работало и показывало нулевую отчетность. Госпожа Соловей несколько раз намеревалась закрыть фирму, однако быстро убедилась, что регистрация и прекращение юридического лица — это, как говорят в Одессе, две большие разницы. Для снятия фирмы с учета требовалось предоставить массу справок и прочих документов, а лишних $800 для оплаты соответствующих посреднических услуг у Милы Соловей, как она утверждает, не было. Поэтому предприниматель начала вынашивать планы реанимации фирмы и надеялась с помощью созданного сайта компании наладить через интернет продажу бытовой техники и компьютеров, которыми в то время торговал ее муж на своей фирме, а затем заняться и импортом. Но самостоятельная работа фирмы была только в планах. В момент же визита милиционеров в помещении компании “Профессионал” наличествовала лишь офисная мебель. Из направления, предъявленного милиционерами (по настоятельному требованию предпринимателя), следовало, что визитеров интересует финансово-хозяйственная деятельность предприятия, а также соблюдение им прав интеллектуальной собственности, т.е. наличие лицензионного программного обеспечения. На этот счет именно по отношению к “Профессионалу”, как это опять же следовало из текста направления, имеется некое сообщение, зарегистрированное в журнале регистрации заявлений и сообщений о преступлениях (ЖРЗПЗ) в конце мая этого года.
Казалось бы, накрылась проверка, раз ее предмет (компьютеры) отсутствует. Ан нет! Дело в том, что милиционеры, видимо, прибыли на предприятие не только с проверочными, но и с образовательными целями. Ибо в присутствии предпринимателя Роман Заплечный, старший лейтенант милиции, оперуполномоченный ГСБЭП, поименовал двух пришедших с ним молодых людей “студентами”, которым, очевидно, требовалось показать на практике, как следует работать в реальных условиях. Оперуполномоченный, по словам предпринимателя, заявил, что всегда добивается поставленных целей, а поэтому… перенес проверку в соседний офис, где, напомним, размещался частный предприниматель Яков Соловей, прибывший к тому времени на место действия. Что ж, правоохранители, когда не могут добыть информацию законным путем, частенько практикуют отработку фирм “за компанию” с соседями.
“Подсоседили”
Дверь в офис была открыта, “студенты” заняли рабочие места и начали осваивать имеющуюся в компьютерах информацию. Возражения предпринимателя по поводу того, что милиционеры взялись проверять совсем не ту фирму, в отношении которой имеется зарегистрированный сигнал, Роман Заплечный и подъехавший ему на помощь майор милиции, начальник отделения ГСБЭП, в расчет не приняли. Пояснив, дескать, муж да жена — одна сатана. Но если подходить к делу формально, то из учредительных документов обеих фирм, имеющихся в распоряжении БИЗНЕСа, следует, что это два самостоятельных субъекта предпринимательства. К тому же, если даже министр внутренних дел не знает, каким именно бизнесом занимается его вторая половина, то какие могут быть претензии к супругам-предпринимателям? Отбросив же шутки в сторону, можно допустить, что данные фирмы имели договор о совместной деятельности, а если уж по-житейски, то какой муж не поможет жене распечатать какие-либо документы с помощью своей техники? Но с юридической стороны, несколько “wordовских” файлов не доказательство того, что упомянутая в них компания вела хоздеятельность на компьютерах другой фирмы. Если такая практика доказательства взаимоотношений между компаниями начнет приживаться в милиции, отрицательные последствия трудно будет переоценить. Ведь в таком случае вывод о “причастности” милиция будет делать и тогда, когда, например, какой-нибудь клерк из любопытства на своем рабочем ПК сохранит файлы с прайсами фирмы, в отношении которой, как окажется впоследствии, возбуждено уголовное дело, либо когда на компьютер компании придет “спам” фирмы — “однодневки”. “Оперуполномоченный пояснил мне: изучив имеющиеся файлы, он сможет доказать, что компания “Профессионал” вела хозяйственную деятельность с помощью компьютеров ЧП Соловей”, — рассказывал БИЗНЕСу Яков Соловей. В момент же проверки милиционеры, кликнув на ярлык “Мой компьютер” на рабочем столе ПК, обнаружили, что на компьютерах Якова Соловья был установлен не обычный лицензионный Windows, а так называемая версия для лицензирования установленной операционной системы Windows XP Professional (GGK; см. “Производитель — о легальном ПО”), с которой они, видимо, были незнакомы. А посему борцы с экономической преступностью технику Соловья изъяли, оформив соответствующий протокол… в отношении “Профессионала” . Перед тем как отдать технику в надежные милицейские руки, Яков Соловей снял с корпусов ПК голографические наклейки, свидетельствующие об установке GGK, поскольку, по его словам, боялся, что эти доказательства правоохранители “потеряют”. Спустя полтора месяца г-на Соловья вызвали в милицию и предъявили некий “акт проверки жестких дисков” компьютеров. Исходя из этого документа, получалось: 1) поскольку на жестких дисках обнаружено аж пять “wordовских” файлов “Профессионала”, налицо признаки ведения им хозяйственной деятельности на компьютерах ЧП Соловей; 2) используемое ЧП Соловей программное обеспечение ГСБЭП не считает лицензионным. Бизнесмену предложили “по-мирному” признать факт административного правонарушения, выплатить штраф согласно ст.51-2 КоАП (“Нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности”) и распрощаться со своими компьютерами. Предприниматель отказался подписывать административный протокол и сейчас готовит иск в суд о признании неправомерными действий милиционеров в ходе проверки и взыскании материального ущерба. Впрочем, даже если суд удовлетворит этот иск, предприниматель вряд ли вернет компьютеры (см. “Разбор полетов”).
Производитель — о легальном ПО
Дмитрий Турчин (28),
менеджер отдела компании “Майкрософт Украина” (г.Киев; с 2003 г.; 150 чел.):
— Версия для лицензирования установленной операционной системы Windows XP Professional (Get Genuine Kit) предназначена для установки на уже используемые ПК с ранее установленной контрафактной, пиратской, полученной иным незаконным способом либо нелицензионной копией Windows XP Professional и доступна для покупателей с ноября 2006?г. Get Genuine Kit — полная лицензионная версия операционной системы (ОС) для использования на одном ПК. Необходимым и достаточным подтверждением лицензионных прав пользователя является СОА (Certificate Of Authenticity — сертификат подлинности), наклеенный на корпус ПК или находящийся на упаковке продукта в случае использования коробочной версии ОС. На сертификате указаны наименование продукта и 25-значный ключ продукта (Product Key). Данное требование содержится в п.6 лицензионного соглашения, а также на коробке с установочным диском.
Разбор полетов
Заметим, что в случившемся есть доля вины и самих предпринимателей. С точки зрения БИЗНЕСа, “Профессионалу” необходимо было тщательно продумать стратегию и тактику продвижения своих услуг. Ведь вполне вероятно, что размещенное в интернете предложение по реализации компьютерной техники от фактически не работавшего предприятия и стало “сигналом” для правоохранителей. Что же касается самого программного обеспечения, то компания Microsoft, согласно лицензионному соглашению с покупателем той самой версии GGK, что имелась в компьютерах предпринимателя, не настаивает на том, чтобы последний переустанавливал (обновлял) “старое” нелицензионное ПО (с помощью ключа Windows). Уплатив за пакет, он просто может наклеить соответствующий сертификат на корпус компьютера, и именно это является доказательством легализации ПО (см. также “Производитель…” на стр.93). Срывая наклейки, предприниматель тем самым теряет это доказательство, что и произошло в описываемой истории. Впрочем, нередки случаи, когда точно также поступают в ходе проверок сами правоохранители (см., например, БИЗНЕС №16 от 21.04.08 г., стр.48-52). Поэтому лучший выход — с помощью GGK все-таки обновлять программное обеспечение. Тем более что в этом случае в ПК остается соответствующая запись, и милиционерам, получается, будет не к чему придраться.
Ошибочным, по мнению юристов, является и отказ предпринимателя от подписания административного протокола. “Протокол нужно обязательно подписывать, подробно внося в него все свои замечания”, — уверен Александр Григор, руководитель правового агентства “Григор&Партнеры”. Ведь в этом случае существует большая вероятность того, что при рассмотрении админпротокола суд учтет возражения предпринимателя, что облегчит принятие им решения о закрытии дела в связи с отсутствием состава правонарушения. Что, соответственно, приведет к возврату незаконно изъятого имущества — компьютеров.
Вывод: бизнесменам, не желающим попадаться на крючок правоохранительных органов в ходе неправомерных проверок лицензионного программного обеспечения, следует изначально выработать линию защиты отличную от описанной нами (см. “Адвокат — о возможностях”).
Адвокаты...
... о “святцах”
Александр Григор (39),
руководитель правового агентства “Григор&Партнеры” (г.Ивано-Франковск; с 2006 г.; 7 чел.):
— Предпринимателям, оказавшимся в похожей ситуации, следует помнить, что, согласно ст.97 УПК, до возбуждения уголовного дела работники милиции имеют право проводить только доследственную проверку. Любые “плановые”, “внеплановые” и тому подобные проверки действующим законодательством не предусмотрены, как не предусмотрены и направления на эти проверки. Проведение доследственной проверки начинается с регистрации заявления (сообщения) о готовящемся (совершенном) преступлении в ЖРЗПЗ. Другими словами, визит милиционеров на предприятие без предварительной регистрации соответствующего заявления (сообщения) в ЖРЗПЗ, а в ряде случаев и без соответствующего постановления суда — незаконен (см. также БИЗНЕС №32 от 11.08.08 г., стр.78, 80-82. — Ред.). Конечно, сотрудники милиции, чтобы “прикрыть” свои не совсем профессиональные действия, могли в данном случае в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела указать, что во время проведения доследственной проверки было установлено административное правонарушение, совершенное другим лицом, связанным с проверяемой компанией, и составить в отношении него административный протокол. Придав тем самым своим действиям видимость законных. Вопрос в том, каким образом была подтверждена эта связь. На мой взгляд, наличие в компьютере документов или сохраненных веб-страниц посторонней фирмы не может являться доказательством ведения с помощью такого компьютера хозяйственной деятельности этой компании. Исходя из норм ст.3 ХК, хранение информации в компьютере не относится к хозяйственной деятельности и хозяйственным отношениям.
... о возможностях
Юрий Бауман (25),
адвокат и главный советник по финансовым и правовым вопросам Всеукраинского адвокатского объединения “Альянс” (г.Киев; с 2000 г.; 15 чел.):
— У предпринимателей есть несколько законных возможностей оградить себя от неправомерных проверок милицией применения лицензионного ПО. Во-первых, исходя из законодательства в сфере защиты прав интеллектуальной собственности (ч.1 ст.52 Закона “Об авторском праве и смежных правах”), подобные проверки могут проводиться только на основании заявления (обращения) правообладателя, ведь лишь он может ходатайствовать о нарушении своих прав (впрочем, милиционеры утверждают, что должны проверять все сигналы. — Ред.). Поэтому предпринимателям следует поинтересоваться, кем было подано зарегистрированное заявление, послужившее работникам ГСБЭП основанием для проведения доследственной проверки. Во-вторых, существует ли у работников ГСБЭП направление на проверку, которое является действительным, если на нем имеется подпись руководителя подразделения МВД, проводящего проверку, скрепленная печатью. В-третьих, если заявление или направление на проверку касается другой компании, а не той, которую проверяют (как это и произошло в описываемом случае), предприниматели могут попросту выключить компьютеры (заблаговременно установив на них пароли) во избежание их изъятия как объекта нарушения. Дело в том, что, согласно ст.11 Закона “О милиции”, работники ГСБЭП имеют право входить в помещения предприятий, учреждений и организаций, осматривать их в целях прекращения преступлений. А вот права включать технику без разрешения руководителя предприятия у них нет. Если же милиционеры включат компьютер самовольно, предпринимателям необходимо немедленно обращаться в прокуратуру с заявлением о незаконном вмешательстве в предпринимательскую деятельность, намеренном нанесении ущерба имуществу компании и незаконном раскрытии коммерческой тайны. Если предварительно не включенные компьютеры все-таки будут изъяты, предприниматели, на мой взгляд, смогут доказать, что компания не устанавливала на них нелицензионное ПО. Ведь в протокол изъятия не будут внесены данные о том, что в ходе проверки в компьютерах зафиксировано наличие нелицензионного “софта”. Кроме того, если дело дошло до рассмотрения в суде административного протокола, предпринимателям стоит воспользоваться обобщением ВСУ о применении судами законодательства по делам о подобных административных правонарушениях
